WZMOCNIENIE NADZORU W SPÓŁKACH KAPITAŁOWYCH – SPRAWNIEJSZA RADA NADZORCZA.

Projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych opracowany przez Komisję ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych zakłada znaczne wzmocnienie pozycji rad nadzorczych. Rady nadzorcze zyskają nowe uprawnienia, dodatkowe narzędzia oraz mechanizmy kontrolne. Sprawowanie efektywnego nadzoru, szerszy dostęp do danych i dokumentów, dostęp do wiedzy eksperckiej, wyrażanie zgody na zawarcie transakcji o znaczącej wartości – to tylko niektóre z rozwiązań dla rad nadzorczych przyjęte w projekcie nowelizacji […]

Projekt nowelizacji kodeksu spółek handlowych opracowany przez Komisję ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego przy Ministerstwie Aktywów Państwowych zakłada znaczne wzmocnienie pozycji rad nadzorczych. Rady nadzorcze zyskają nowe uprawnienia, dodatkowe narzędzia oraz mechanizmy kontrolne.

Sprawowanie efektywnego nadzoru, szerszy dostęp do danych i dokumentów, dostęp do wiedzy eksperckiej, wyrażanie zgody na zawarcie transakcji o znaczącej wartości – to tylko niektóre z rozwiązań dla rad nadzorczych przyjęte w projekcie nowelizacji ksh.

Projektowane reformy mają charakter rewolucyjny i zapowiadane są jako największa jak dotąd reforma kodeksu spółek handlowych.

Zgodnie z zapowiedziami wprowadzane zmiany mają stworzyć warunki przyczyniające się do wzmocnienia nadzoru realizowanego przez rady nadzorcze, które – mając realny dostęp do wszelkich rzetelnych i kompletnych informacji odnoszących się do spółki – będą mogły w profesjonalny sposób pozostawać równorzędnym partnerem dla zarządu.

Zwiększenie efektywności nadzoru korporacyjnego realizowanego przez rady nadzorcze spółek kapitałowych ma przyczynić się do zmniejszenia ryzyk związanych z działalnością gospodarczą tych spółek, zwiększyć zaufanie do aktywności realizowanych przez spółki kapitałowe oraz przyczynić się do poprawy ich postrzegania z perspektywy krajowych oraz zagranicznych inwestorów.

Projekt nowelizacji ma trafić do Sejmu jeszcze w tym kwartale 2021 roku.

OBOWIĄZEK ZARZĄDU DO UDZIELANIA INFORMACJI RADZIE NADZORCZEJ

W ramach nowelizacji proponuje się wprowadzenie przepisów kształtujących obowiązek zarządu do regularnego lub niezwłocznego przekazywania radzie nadzorczej określonych wiadomości.

Przyjęte w projekcie rozwiązanie wprowadza obowiązek zarządu do przekazywania radzie nadzorczej wiadomości odnoszących się do głównych obszarów jej zainteresowania. Zarząd będzie zobowiązany, bez dodatkowego wezwania, do udzielenia radzie nadzorczej informacji w szczególności o:

  • uchwałach zarządu i ich przedmiocie, podjętych od czasu poprzednio przedłożonej radzie nadzorczej informacji w tej sprawie;
  • sytuacji spółki, w tym w zakresie jej stanu majątkowego, a także istotnych okolicznościach z zakresu prowadzenia spraw spółki, w szczególności w obszarze operacyjnym, inwestycyjnym i kadrowym;
  • postępach w realizacji wyznaczonych kierunków rozwoju działalności spółki, przy czym zarząd powinien wskazać na odstępstwa rzeczywistego stanu od wcześniej wyznaczonych kierunków, podając zarazem uzasadnienie wystąpienia tych odstępstw;
  • transakcjach oraz innych zdarzeniach lub okolicznościach, które istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację majątkową spółki, w tym na jej rentowność lub płynność;
  • znaczących zmianach dotyczących udzielonych radzie nadzorczej informacji, jeżeli zmiany te istotnie wpływają lub mogą wpływać na sytuację spółki

ORADCA RADY NADZORCZEJ

Istotną nowością jest zwiększony dostęp rad nadzorczych do wiedzy eksperckiej i możliwość badania działalności spółki lub jej stanu majątkowego przez profesjonalnego doradcę rady nadzorczej.

Projektowane przepisy dotyczące funkcjonowania organów nadzorczych w spółkach kapitałowych przewidują uprawnienie rady nadzorczej do samodzielnego (tj. z pominięciem zarządu) wyboru konkretnego podmiotu zewnętrznego, posiadającego wiedzę fachową i kwalifikację, celem zbadania określonych zagadnień dotyczących spółki, w tym jej majątku.

Rada nadzorcza będzie mogła zatem podjąć uchwałę w sprawie zbadania na koszt spółki określonego zagadnienia dotyczącego działalności spółki lub jej stanu majątkowego, przez wybranego doradcę rady nadzorczej.

W projekcie przewidziano, że doradcą rady nadzorczej może być wyłącznie podmiot:

  • posiadający wiedzę fachową i kwalifikacje niezbędne do zbadania sprawy określonej przez radę nadzorczą;
  • który zapewnia sporządzenie rzetelnego i obiektywnego sprawozdania z badania;
  • również osoba prawna pod warunkiem, że osoby fizyczne odpowiedzialne za badanie i sporządzenie sprawozdania z przeprowadzonego badania w imieniu doradcy rady nadzorczej spełniają wymogi, o których mowa powyżej.

Doradca rady nadzorczej będzie uprawniony do uzyskania informacji niezbędnych do przeprowadzenia badania od kontrahentów spółki, w tym od banków i jej doradców prawnych – z upoważnienia zarządu. Jednocześnie umowa spółki lub uchwała wspólników będzie mogła może wyłączyć albo ograniczyć prawo rady nadzorczej do zawierania umów z doradcą rady nadzorczej, w szczególności poprzez określenie maksymalnego łącznego wynagrodzenia wszystkich doradców rady nadzorczej, które spółka może ponieść w trakcie roku obrotowego.

ZGODA RADY NADZORCZEJ NA ZAWARCIE TRANSAKCJI O ZNACZĄCEJ WARTOŚCI

Projektowane rozszerzenie kompetencji organu nadzoru obejmuje również konieczność uzyskania zgody rady nadzorczej na zawarcie przez spółkę transakcji ze spółką dominującą, spółką zależną lub spółką z nią powiązaną, jeżeli wartość przedmiotowej czynności przekracza próg wskazany w ksh albo w umowie spółki bądź statucie.

Umieszczenie w treści projektowanych zmian ksh obowiązku uprzedniego uzyskania zgody rady nadzorczej na dokonanie omawianych czynności skutkuje tym, iż ewentualne przeprowadzenie ich z pominięciem decyzji rady nadzorczej zostanie obarczone wadą nieważności (por. art. 17 ksh).

Aby zapewnić zgodność przedmiotowych instrumentów nadzoru z przepisami szczególnymi, przywołanego wymogu nie stosuje się do spółek publicznych w rozumieniu ksh oraz podmiotów należących do szczególnie kwalifikowanego prawnie zgrupowania spółek.

 

PRAWO RADY NADZORCZEJ DO ŻĄDANIA SPORZĄDZENIA LUB PRZEKAZANIA INFORMACJI, DOKUMENTÓW, SPRAWOZDAŃ LUB WYJAŚNIEŃ

Kolejny realny instrument, który ma wzmocnić nadzór w spółkach kapitałowych to ukształtowanie uprawnień rad nadzorczych w zakresie szerokiego prawa żądania informacji, dokumentów, sprawozdań oraz wyjaśnień.

 

Projektodawcy wskazali szerokie grono osób, od których rada nadzorcza może żądać wyjaśnień i sporządzenia informacji. Uprawnienie to może być realizowane m.in. w stosunku do m.in. zarządu, prokurentów, likwidatorów, osób zatrudnionych w spółce. Informacje, dokumenty, sprawozdania i wyjaśnienia określone powyżej, powinny zostać przekazane radzie nadzorczej niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia odpowiedniego żądania do organu lub osoby obowiązanej. Poza terminem właściwym na wykonanie przedmiotowego żądania, przepisy ustalają także normę sankcjonującą niewłaściwą realizację żądania.

Zgodnie z treścią projektowanego art. 219 §4 ksh oraz art. 219 § 41 i § 42 ksh (odnoszących się do spółki z o.o.):

„§ 4. W celu wykonania swoich obowiązków rada nadzorcza może żądać od zarządu, prokurentów, pracowników spółki lub osób zatrudnionych w spółce na podstawie umowy o dzieło, umowy zlecenia albo innej umowy o podobnym charakterze, sporządzenia lub przekazania wszelkich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień potrzebnych do nadzoru nad spółką, w szczególności dotyczących działalności spółki lub stanu majątkowego spółki. Żądanie określone w zdaniu pierwszym może mieć za przedmiot informacje, sprawozdania lub wyjaśnienia dotyczące spółek zależnych oraz spółek powiązanych, jeżeli jego adresat posiada niezbędną wiedzę.”

„§ 41 Informacje, dokumenty, sprawozdania i wyjaśnienia określone w § 4 powinny zostać przekazane radzie nadzorczej niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia zgłoszenia odpowiedniego żądania do organu lub osoby obowiązanej. Rada nadzorcza może ustalić dłuższy termin odpowiedzi na jej żądanie.”

„§ 42 Zarząd nie może ograniczać dostępu członków rady nadzorczej do żądanych przez nich informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień.”

Przepisy w zakresie żądania informacji, dokumentów, sprawozdań oraz wyjaśnień zostały uregulowane na podobnych zasadach w odniesieniu do prostej spółki akcyjnej oraz spółki akcyjnej (odpowiednio art. 30071 § 1 – 21, art. 30076 § 5 oraz art. 382 § 4 – 42 ksh).

Co istotne, zarząd nie będzie mógł ograniczyć dostępu członków rady nadzorczej do żądanych przez nich informacji, dokumentów, sprawozdań czy wyjaśnień.

W celu zabezpieczenia respektowania powyższych obowiązków oraz w związku z potrzebą uczynienia ww. uprawnienia rady nadzorczej bardziej efektywnym projekt ustawy proponuje przyjąć nowy art. 5871 ksh, za pośrednictwem którego ustala się normę sankcjonującą i zabezpieczającą właściwe realizowanie żądania rady nadzorczej przez jej adresatów.

W stosunku do podmiotu, który nie przekazuje w terminie lub przekazuje informacje, dokumenty, sprawozdania lub wyjaśnienia niezgodne ze stanem faktycznym, lub też zataja dane wpływające w istotny sposób na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań lub wyjaśnień, będzie mogła być nałożona grzywna od 20 000 do 50 000 złotych albo nawet kara ograniczenia wolności. W stosunku do osoby, która działała nieumyślnie, grzywna ma wynosić od 6 000 do 20 000 złotych.

Aby wzmocnić znaczenie omawianej instytucji oraz uwypuklić konsekwencje jej nieodpowiedniego stosowania, zmodyfikowano również art. 18 § 2 ksh poprzez ustanowienie zakazu pełnienia funkcji członka zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej, likwidatora oraz prokurenta przez osobę, która została skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo określone we wspomnianym art. 5871 proj. ksh.

OBOWIĄZEK LOJALNOŚCI WZGLĘDEM SPÓŁKI

Zgodnie z projektowaną regulacją art. 2091, 2141, 3771 i 1871 ksh nakładają na członków organów nadzorczych spółek kapitałowych obowiązek zachowania lojalności względem spółki. Z obowiązku lojalności wywodzi się główne zasady ładu korporacyjnego, jak zakaz działania w sprzeczności z interesami spółki czy obowiązek dążenia w spółce do spełnienia wspólnego celu, czy też zasadę jednakowego traktowania wspólników i akcjonariuszy spółki.

Występowanie obowiązku lojalności członków organów nadzorczych spółek kapitałowych, obecnie nie jest już kwestionowane w doktrynie ani orzecznictwie. Istnienie tego obowiązku jest też przyjmowane w doktrynach innych państw europejskich np. w drodze klauzuli generalnej (przykładowo w prawie hiszpańskim, art. 227 Real Decreto Legislativo).

Zgodnie z wprowadzaną nowelizacją członek rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej powinien przy wykonywaniu  swoich  obowiązków  dołożyć  staranności wynikającej  z  zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki. Członek rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej nie może ujawniać tajemnic spółki także po wygaśnięciu mandatu.

WPROWADZENIE ZASADY BIZNESOWEJ OCENY SYTUACJI (BUSINESS JUDGEMENT RULE)

Business judgment rule jest instytucją pochodzącą z prawa amerykańskiego, mającą chronić uczciwych i starannych funkcjonariuszy spółek przed nadmierną odpowiedzialnością odszkodowawczą za podjęte decyzje gospodarcze.

Wprowadzenie ww. zasady biznesowej oceny sytuacji (Business Judgement Rule) dla polskich przedsiębiorców oznaczać ma przede wszystkim możliwość wyłączenia odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji jej organów, które po fakcie okazały się błędne, o ile podejmowane były w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego, w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje.

Autorzy projektu nowelizacji za zasadne uznali normatywne dostrzeżenie tego, że ryzyko jest jednym z nieodzownych elementów prowadzenia działalności gospodarczej. Działania członków organów w świetle nowych regulacji powinny być oceniane z perspektywy prawidłowości trybu podejmowania decyzji, w odniesieniu do momentu podejmowania tejże decyzji i okoliczności jej towarzyszących, podejmowania uzasadnionego ryzyka gospodarczego.

Wprowadzenie tej zasady do polskiego porządku prawnego ma pozwolić definitywnie przesądzić o wyłączeniu odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną spółce wskutek decyzji organów, które okażą się błędne, o ile były one podejmowane w granicach uzasadnionego ryzyka biznesowego w oparciu o adekwatne do okoliczności informacje.

Podobne rozwiązania można znaleźć w ustawodawstwie wielu państw, w tym Austrii, Chorwacji, Czech, Hiszpanii, Niemiec, Portugalii czy Słowacji.

ROZSZERZENIE ZAKRESU ART. 203 § 3 ORAZ 370 § 3 KSH O INNE PRZYPADKI WYGAŚNIĘCIA MANDATU

Kolejna proponowana zmiana daje możliwość udziału osób pełniących funkcję w trakcie roku obrotowego, za który sporządza się sprawozdanie finansowe i sprawozdanie z działalności, a których mandat w tym czasie wygasł, w przygotowywaniu wspomnianych sprawozdań, poprzez składanie wyjaśnień. Jednocześnie przepis ten umożliwia zobowiązanie tych osób do złożenia wyjaśnień.

Zgodnie z treścią projektowanego przepisu: „Były członek zarządu jest uprawniony i obowiązany do złożenia wyjaśnień w toku sporządzania sprawozdania zarządu z działalności i sprawozdania finansowego, obejmujących okres pełnienia przez niego funkcji członka zarządu, oraz do udziału w zgromadzeniu  wspólników  zatwierdzającym  te  sprawozdania,  chyba  że  uchwała wspólników stanowi inaczej.”

Poprzednie brzmienie przepisu odnosiło się wyłącznie do przypadku odwołania przed upływem kadencji, choć do wygaśnięcia mandatu może też dojść wskutek np. rezygnacji.

Ponadto poprzednie brzmienie przepisu nie współgrało z regulacjami art. 231 § 3 oraz 395 § 3 ksh, które umożliwiają wszystkim osobom, które sprawowały funkcje w trakcie poprzedniego roku obrotowego, a którym mandat wygasnął, udział w zgromadzeniu, przeglądanie sprawozdań i przedkładanie do nich opinii.

USYSTEMATYZOWANIE REGULACJI DOTYCZĄCYCH PODEJMOWANIA UCHWAŁ I ODBYWANIA POSIEDZEŃ W ORGANACH ZARZĄDCZYCH I NADZORCZYCH

Projektowane przepisy w tym zakresie mają charakter porządkujący – rozciągają obowiązek protokołowania na uchwały podejmowane za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość oraz określają większość głosów do podejmowania uchwał przez radę nadzorczą spółki z o.o.

Wobec brzmienia przepisu art. 222 § 2 k.s.h, zgodnie z którym, z przebiegu posiedzenia rady nadzorczej sporządza się protokół, konieczne według autorów projektu było dodanie do art. 222 § 4 zd. 2 ksh, rozciągającego obowiązek protokołowania nie tylko tych uchwał, które zapadają na posiedzeniu organu, ale również podejmowanych za pomocą środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość.

Z kolei dodanie art. 222 § 4[2] proj. ksh stało się niezbędne, gdyż był to jedyny przypadek, kiedy w kodeksie spółek handlowych nie określono większości głosów dla podejmowania uchwał organu spółki kapitałowej, co stanowi de facto przeoczenie ustawodawcy. Zabieg ten ma zapobiegać problemom praktycznym w przypadku braku wprowadzenia odpowiedniego postanowienia w umowie spółki z o.o.

Proponowane brzmienie art. 222 ksh:

„§ 2. Z przebiegu posiedzenia rady nadzorczej sporządza się protokół. Do protokołów rady nadzorczej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące protokołów zarządu.”;

w § 4 dodaje się zdanie czwarte w brzmieniu: „Do podejmowania uchwał za pośrednictwem środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, § 2 stosuje się odpowiednio.”

  • 4[1] otrzymuje brzmienie:„§ 4[1]. Głosowania rady nadzorczej są jawne, chyba że umowa spółki lub regulamin rady nadzorczej stanowi inaczej.”;

po § 4[1] dodaje się § 4 [2] w brzmieniu:„§ 4 [2]. Uchwały rady nadzorczej zapadają bezwzględną większością głosów, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.”;

po § 5 dodaje się § 5[1]w brzmieniu:„§ 5[1]. Artykuł 209 stosuje się odpowiednio.”

Obok zmian w zakresie roli organów nadzorczych, projekt przewiduje również szerszą regulację w zakresie organizacji prac organów nadzorczych, m.in. poprzez doprecyzowanie roli przewodniczącego rady nadzorczej, możliwość powoływania komitetów badających określone zagadnienia oraz wprowadzenie zasady jawnego głosowania (z możliwością odmiennej regulacji w dokumentach korporacyjnych spółki).

Część rozwiązań dla rad nadzorczych przyjętych w projekcie nowelizacji ksh będzie mogła być ograniczona w umowach spółek lub ich statutach. Nie zmienia to jednak faktu, że powyższe zmiany mają rewolucyjny charakter, realnie wzmocnią nadzór realizowany przez rady nadzorcze oraz znacząco zwiększą rolę i pozycję organów nadzorczych spółek kapitałowych.

 Autor: Marcin Nowakowski – adwokat