Nowe prawo holdingowe – wiążące polecenia spółki dominującej

Projekt nowelizacji Kodeksu Spółek Handlowych przygotowany przez Komisję ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego wprowadza tzw. prawo holdingowe (prawo grup spółek, prawo koncernowe). Proponowane przepisy mają m.in. regulować relacje pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi. Kluczową instytucją nowego prawa holdingowego jest możliwość wydawania spółce zależnej należącej do grupy spółek bezpośrednich, wiążących poleceń przez spółkę dominującą. Mechanizm wydawania wiążących poleceń spółce zależnej przez spółkę […]

Projekt nowelizacji Kodeksu Spółek Handlowych przygotowany przez Komisję ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego wprowadza tzw. prawo holdingowe (prawo grup spółek, prawo koncernowe). Proponowane przepisy mają m.in. regulować relacje pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi.

Kluczową instytucją nowego prawa holdingowego jest możliwość wydawania spółce zależnej należącej do grupy spółek bezpośrednich, wiążących poleceń przez spółkę dominującą.

Mechanizm wydawania wiążących poleceń spółce zależnej przez spółkę dominującą ma zapewnić kontrolę spółki dominującej nad grupą spółek. Wiążące polecenia mają dotyczyć przede wszystkim prowadzenia spraw spółki – m.in. zawieranych kontraktów, zakupów, projektów IT, wspólnych flot samochodowych, zatrudnienia pracowników, zarządzania płynnością finansową spółki zależnej etc.

Wiążące polecenia powinny być wydawane na zasadach określonych przez projektowane przepisy i tylko w sytuacji, gdy jest to uzasadnione określonym interesem grupy spółek. Z kolei odmowa ich wykonania będzie mogła nastąpić jedynie w okolicznościach ściśle określonych w treści nowelizacji. Dodatkowo umowa albo statut spółki zależnej będą mogły zaostrzać wymogi odmowy wykonania polecenia spółki dominującej.

Według zapowiedzi Ministerstwa Aktywów Państwowych przyjęty projekt prawa holdingowego jeszcze  w pierwszej połowie 2021 roku trafić ma do Sejmu.

Nowe regulacje mają zostać wprowadzone w formie zmian do istniejącego Kodeksu spółek handlowych.

W  dniu 5 sierpnia 2020 r. opublikowany został projekt ustawy o zmianie ustawy Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw, zaś jego zaktualizowana wersja po konsultacjach została upubliczniona w dniu 8 grudnia 2020 r.

Zgodnie  z  uzasadnieniem ww. projektu:

„Przyczyną wprowadzenia  nowego  działu  do  Kodeksu  spółek  handlowych z  materii  prawa holdingowego ma być przede wszystkim potrzeba uregulowania funkcjonowania licznie występujących w polskiej gospodarce holdingów faktycznych, w których wzajemne stosunki między spółkami w kwestii wywierania wpływów znajdują się obecnie poza unormowanym zakresem, oraz nikłe zastosowanie w praktyce obowiązującego art. 7 KSH, dotyczącego szczątkowej regulacji holdingów umownych, które są rzadszym zjawiskiem niż holdingi faktyczne.”

Nowelizacja KSH wprowadzi po raz pierwszy definicję grupy spółek, którą będą tworzyć spółka dominująca oraz spółki od niej zależne, kierujące się wspólną strategią gospodarczą i wspólnym interesem.

Podstawowym narzędziem zarządzania grupą spółek ma być uprawnienie spółki dominującej do wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym należącym do holdingu.

Spółka matka będzie mogła wydać tzw. wiążące polecenie wszystkim innym spółkom z grupy

Z godnie z art. 212 proj. KSH spółka dominująca może wydać spółce zależnej należącej do grupy spółek wiążące polecenie dotyczące prowadzenia spraw spółki, jeżeli jest to uzasadnione określonym interesem grupy spółek, na zasadach określonych Dziale IV proj. KSH.

Zaproponowany model regulacji opiera się na mechanizmie realnej ingerencji spółki dominującej  w prowadzenie spraw spółki zależnej.

Wydawanie wiążących poleceń musi być uzasadnione interesem grupy spółek oraz odbywać się na zasadach określonych przez przepisy wskazane w treści projektu nowelizacji.

Interes grupy spółek to – występujący obok interesu spółki – interes wspólny wszystkich spółek z grupy,  a w jego realizacji spółki należące do grupy powinny kierować się wspólną strategią gospodarczą.

Nowelizacja niestety nie określa, kto ani w jaki sposób ustala kluczowy dla struktury interes grupy. Projekt nie uszczegóławia także elementów wymaganych dla wspólnej strategii gospodarczej – jej treść pozostawiona zostanie do decyzji zarządu spółki dominującej, jako organu sprawującego faktycznie kierownictwo nad spółkami zależnymi i decydującego o stosowaniu strategii gospodarczej grupy. Powyższe może
w konsekwencji służyć nadużyciom i jako instrument dla uzasadnienia niepopularnych decyzji gospodarczych.

Projekt nie precyzuje również formy wspólnej strategii gospodarczej grupy. Na ten moment nie jest jasne czy wystarczające będzie podjęcie jedynie uchwały zarządu spółki dominującej o przyjęciu wspólnej strategii gospodarczej grupy spółek, czy też podjęcie uchwały zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) spółki dominującej. W każdym razie strategia powinna uwzględniać interes całej grupy spółek – jest to ważne, ponieważ interes ten będzie stanowił ogólne kryterium stosowania wiążącego polecenia spółki dominującej.

Projekt nowelizacji uzależnia możliwość wydania wiążącego  polecenia,  wykonania  polecenia  oraz  żądania  wykonania  polecenia  od  ujawnienia  w rejestrze uczestnictwa w grupie spółek.

Forma wiążącego polecenia

Z godnie z art. 212 § 2 proj. KSH spółka dominująca Spółka dominująca wydaje wiążące polecenie wyłącznie w formie pisemnej pod rygorem nieważności.

Wiążące polecenie powinno wskazywać co najmniej:

  1. interes grupy spółek, uzasadniający wykonanie przez spółkę zależną polecenia spółki dominującej,
  2. spodziewane korzyści lub szkody spółki zależnej będące następstwem wykonania polecenia spółki dominującej,
  3. przewidywany sposób i czas naprawienia szkody spółce zależnej, poniesionej w wyniku stosowania się do polecenia spółki dominującej.

Zaktualizowana wersja projektu zmian z 8 grudnia 2020 r. przewiduje także dodatkowe zastrzeżenie. Zgodnie z jego treścią wiążące polecenie nie może być wydane, jeśli stoją temu na przeszkodzie przepisy szczególne.

Wykonanie wiążącego polecenia

Wykonanie wiążącego polecenia przez spółkę zależną, która należy do grupy spółek, wymagać będzie uprzedniej uchwały zarządu spółki zależnej.

Przepis art. 213 § 2 proj. KSH nakłada na spółkę zależną obowiązek podjęcia uchwały o wykonaniu wiążącego polecenia spółki dominującej, jeżeli zostaną spełnione wskazane w tym przepisie przesłanki pozytywne. Natomiast brak spełnienia tych przesłanek, ujętych od strony negatywnej (art. 214 § 3 proj. KSH), powoduje z kolei obowiązek odmowy wykonania wspomnianego wiążącego polecenia.

Taka uchwała zawierać musi co najmniej elementy treści wiążącego polecenia, o których mowa powyżej.

Odmowa wykonania wiążącego polecenia

Odmowa wykonania polecenia jest możliwa w ściśle określonych w projekcie sytuacjach.

Jednoosobowa spółka zależna należąca do grupy spółek w pierwotnej  treści projektu nie była w ogóle uprawiona do odmowy wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej.

Zaktualizowana wersja projektu zmian z 8 grudnia 2020 r. przewiduje jednak, iż jednoosobowa spółka zależna spółki dominującej może odmówić wykonania polecenia wyłącznie, gdy wykonanie wiążącego polecenia doprowadzi do niewypłacalności spółki zależnej lub do zagrożenia niewypłacalnością.

W przypadku spółek zależnych innych niż jednoosobowe, odmowa wykonania polecenia spółki  dominującej może nastąpić jedynie w razie wystąpienia określonych okoliczności wskazanych w art. 214 § 2 proj. KSH
o treści:

„Spółka zależna inna niż jednoosobowa należąca do grupy spółek odmawia wykonania wiążącego polecenia, jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną należącą do grupy spółek, w okresie najbliższych dwóch lat licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę. W określeniu wysokości szkody spółka zależna uwzględnia korzyści uzyskane przez tę spółkę w związku z uczestnictwem
w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych.”

Co istotne, umowa albo statut spółki zależnej mogą przewidywać surowsze wymogi odmowy wykonania wiążącego polecenia (nie dotyczy to jednak przypadku jednoosobowej spółki zależnej).

Odmowa wykonania wiążącego polecenia wymaga uprzedniej uchwały zarządu spółki zależnej. Uchwała taka powinna zawierać uzasadnienie.

Odpowiedzialność związana z wykonywaniem wiążących poleceń

A.  SPÓŁKA ZALEŻNA

Nowelizacja przewiduje wyłączenie odpowiedzialności kadry zarządzającej (a także odpowiednio członków rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz rady dyrektorów spółki zależnej) za wykonanie wiążącego polecenia spółki dominującej w sposób zgodny z prawem i na zasadach określonych w projekcie.

W przypadku szkody wyrządzonej wykonaniem wiążącego polecenia w sposób zgodny z prawem, członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej czy likwidator spółki zależnej – nie będzie zatem ponosić:

  1. odpowiedzialności cywilnej za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym
    z prawem lub postanowieniami umowy spółki (na podstawie art. 293 i 483 KSH);
  2. odpowiedzialności karnej za znaczną szkodę majątkową wyrządzoną jej przez nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku (na podstawie art. 296 Kodeksu karnego).

B.   SPÓŁKA DOMINUJĄCA

Projekt nowelizacji przewiduje odpowiedzialność spółki dominującej za skutki wydania wiążącego polecenia wykonanego następnie przez spółkę zależną należącą do grupy spółek.

Powyższe rodzi odpowiedzialność spółki dominującej wobec: spółki zależnej, wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej oraz wierzycieli spółki zależnej.

Jeżeli wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło do niewypłacalności jednoosobową spółkę zależną należącą do grupy, spółka dominująca będzie odpowiadać wobec spółki zależnej za wyrządzoną jej szkodę, chyba że nie będzie ponosić ona winy.

Z kolei jeżeli wiążące polecenie zostało wydane z naruszeniem interesu grupy spółek, spółka dominująca będzie odpowiadać wobec należącej do grupy spółek spółki zależnej (innej niż jednoosobowa spółka zależna), za wyrządzoną jej szkodę, chyba że, podobnie jak wyżej, nie będzie ponosić ona winy.

W sytuacji gdy egzekucja przeciwko spółce zależnej należącej do grupy spółek okaże się bezskuteczna, spółka dominująca dodatkowo może odpowiadać za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, jeżeli szkoda ta powstała w następstwie wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia.

Szkoda obejmuje wówczas wysokość niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej.

Spółka dominująca może uwolnić się od odpowiedzialności jeżeli m.in. wykaże, że bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce zależnej nie była spowodowana wykonaniem wiążącego polecenia albo we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości.

Zaproponowany mechanizm wydawania wiążących poleceń – jako kluczowa instytucja zarządzania grupą spółek przez spółkę dominującą – to rozwiązanie prawne, które docelowo ma m.in. przysłużyć się do  sprawnej kontroli spółki dominującej nad grupą spółek, a także do zmniejszenia ryzyk związanych
z działalnością gospodarczą spółek kapitałowych.

Praktyka funkcjonowania spółek po wdrożeniu nowych przepisów zweryfikuje czy wiążące polecenia rzeczywiście będą skutecznym narzędziem do zarządzania grupą spółek. Istotne wątpliwości budzi jednak bardzo wąska możliwość odmowy wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, jak i rozumienie pojęcia „interesu spółek grupy”. Wydawanie wiążących poleceń wyłącznie w przypadku gdy są uzasadnione wspomnianym „interesem spółek grupy” może prowadzić do różnic interpretacyjnych co do zgodności wiążącego polecenia z „interesem spółek grupy”.

Zgodnie z aktualnymi zapowiedziami projekt największej jak dotąd reformy kodeksu spółek handlowych powinien trafić do Sejmu jeszcze w pierwszej połowie 2021 roku. Nowe przepisy mają obowiązywać już po trzech miesiącach od publikacji.

 Autor: Marcin Nowakowski – adwokat